安平區李先生問：前天晚上在家時，哥哥跟我因為處理父親的遺產問題發生口角，進而互相拉扯，哥哥先拿鐵棍要打我，我見狀也隨即拿起手邊木棍還手，後來二人都有受傷，由於哥哥先出手打人，我是否可以主張正當防衛？
答：按刑法第廿三條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」這條規定就是所謂的正當防衛，而正當防衛的意思即在於對現在不法侵害權利的危險源為防禦反擊行為，是在國家來不及介入時，基於權利保護的立場允許行為人進行反擊。
另外，依照實務上的見解，如果侵害已經發生，對於過去的侵害沒有辦法主張正當防衛；如果是彼此互毆，必須要一開始並沒有傷人的犯意，而是為了要排除對方的不法之侵害加以還擊，才能論以正當防衛。因此，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三０年度上字第一０四０號判決意旨參照）。又因為互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，就算是其中一方先行出手，而還擊之另外一方在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而是本來就有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院九十六年度台上字第三五二六號判決意旨參照）。
因此，從客觀情形來看，李先生因為是與其兄長因為遺產的問題發生口角糾紛，並且互相拉扯，顯見當時兩人情緒都因為遺產糾紛而非常氣憤、激動，彼此都有毆打對方的動機，而依照實務見解，就算其中一方先出手，如果沒有辦法認定另一方只是單純對於不法侵害的排除，而是本來就存有傷害的犯意，則無法主張正當防衛，此情況下，如李先生無法提出沒有傷害犯意的相關證據，則要主張其所為是正當防衛的可能性應該不高。
本案中，李先生與其兄長本應互相敬愛，就算是因遺產發生糾紛，也應以理性態度解決，建議李先生與其兄長冷靜後再處理遺產及本傷害案件，如因遺產一事走向法院，除了訟累外，也一定是李先生父親最不願意見到的。 （作者∕台南地檢署檢察官黃榮加）