安南區吳先生問：陳先生向本人借用二百萬元，惟此借款陳先生僅繳納部分的利息及本金，尚欠本金八十萬元及其利息未還，本人聲請法院強制執行陳先生的財產，法院拍賣後就執行所得金額作成分配表，但是分配表所列第二順位抵押權人李先生對於陳先生並無抵押債權存在，縱有債權存在，陳先生是在他的財產有可能遭其他債權人執行拍賣之際，才將該房地設定抵押權給李先生。請問本人應如何保護權益？
答：吳先生是否可依民法有關撤銷詐害行為規定，或依通謀虛偽意思表示的相關規定，撤銷陳先生與李先生間抵押權設定行為？並請求確認他們二人間的債權不存在，以及是否可對分配表提起異議之訴？由於債權人對於債務人所為有害債權的行為，可以聲請法院撤銷，為債權人的撤銷權，其行使的結果，足以破壞既有的私法秩序，法院在運用上的考慮較為複雜。至於確認債權存在及分配表異議之訴，目的均在使虛偽債權無法獲得分配。
債務人以他所有的不動產設定抵押權，若先有債權的存在，而於事後設定抵押權，因在設定時並無借款，即無對價關係，屬於無償行為，如果有害及債權（例如造成其他債權人無法分配或分配不足額），其他債權人可依詐害行為規定，撤銷抵押權行為，在經判決確定後，該抵押權設定即溯及自始而無效，抵押權人不得依抵押權人地位優先受分配，此種訴訟即為其他債權人保護自己權益的方法。
吳先生提起訴訟後，李先生必須證明自己的抵押權設定行為並非債害行為，簡單講，李先生必須證明在抵押權設定後有借款給陳先生之事實，而非先有債權後再設定抵押，否則吳先生可以撤銷設定抵押權之債害行為，並請求法院重新製作分配表。
（作者∕林瑞成律師）